Por VICTOR HORACIO MENA
El acceso a la información pública es un derecho fundamental de los ciudadanos a exigir transparencia a la administración pública y prevenir el secretismo de las decisiones públicas. También es un deber por parte del Estado de entregar la información pública a cualquier ciudadano que lo solicite. Es lo que se denomina la doble dimensión del derecho de acceso a la información pública.
En la esfera de las decisiones públicas, los ciudadanos tienen derecho a participar y formar conciencia de cómo y en qué la Administración Pública utiliza la información, en razón, de que ha sido creada a través del pago de impuestos por los contribuyentes. Por eso el derecho a la información pública debe servir de base a un verdadero control ciudadano.
El derecho a la información pública como todo derecho no es absoluto, y cede en caso de que surja un conflicto con otro derecho fundamental, y éste amerite, según las circunstancias del caso particular, ser aplicado de manera preferente.
Surgen así, las restricciones al acceso a la información pública, pues como dice Norberto Bobbi “la única regla sin excepción, es que no existen reglas sin excepciones”, que en la Ley 200-2004 están contenidas en el artículo 17 mediante supuestos claros, precisos, limitativos y taxativos (numerus clausus). En resumidas cuentas podemos enumerar algunas: 1) Aquella información clasificada de seguridad nacional por el principio de reserva de ley; 2) Que el acceso a la información pública pueda afectar las relaciones internacionales del país; 3) Que la divulgación de la información pueda hacer peligrar la estrategia procesal de la administración en un caso judicial en curso; 4) cuando se vea afectado el éxito de una medida administrativa con la divulgación de la información; 5) Cuando la información pueda perjudicar el sistema bancario o financiero; y 6) Cuando pueda lesionar la vida privada o la intimidad de las personas, entre otras. Por tanto, la restricción podría operar si existe envuelto un interés preponderante de naturaleza pública o privada.
Significa que el funcionario o empleado que no entregue la información requerida de manera oportuna, es decir, dentro los plazos legales o no señale una de las razones enunciadas en el párrafo anterior cometería el delito de denegación u obstrucción de acceso a la información, delito establecido en el artículo 30 de la Ley 200-2004 de Acceso a la Información Pública.
“El funcionario público o agente responsable que en forma arbitraria denegare, obstruya o impida el acceso del solicitante a la información requerida, será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a dos (2) anos de prisión, así como inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por cinco (5) anos.”
Las exigencias para que se configure todo tipo penal, que no es más que el supuesto de hecho contenido en la norma jurídica, se construye en función de una parte objetiva y otra subjetiva, y que en el primer caso, exige que el funcionario deniegue, obstruya o impida el acceso a la información pública de manera arbitaria, y en el segundo, que el funcionario actúe con conocimiento de los elementos objetivos.
Las modalidades de conductas que conforman el contenido esencial del tipo penal son de naturaleza descriptivas, y consisten en denegar, obstruir e impedir.
La denegación puede consistir en una exteriorización de la voluntad con el propósito de negar el acceso a la información pública realizada por el sujeto activo, por consiguiente, el rechazo de la solicitud de acceso a la información, sin alegar una razón basada en una de las excepciones contenidas en el artículo 17 de la ley de marras, constituye una denegación arbitraria.
Como bien apuntan Alicia Pierini y Valentín Lorences, en su obra, Derecho a la Información Pública: La negativa genérica, injustificada, o cualquier restricción arbitraria al derecho invocado significará un incumplimiento o un abuso de los deberes de su cargo para el funcionario que así se pronuncie, pudiendo en algunos casos, si la ley lo determina, configurar un delito”[1]
También puede consistir en no otorgar la información solicitada dentro de los plazos establecidos por la Ley de Acceso a la Información Pública, situación que describe un delito de omisión: el sujeto activo incumple el deber de garante, que no sólo exige que éste custodie, clasifique y preserve la información pública, sino que la haga pública.
“Si el órgano o entidad a la cual se le solicita la información dejare vencer los plazos otorgados para entregar la información solicitada u ofrecer las razones se considerará una denegación… ”[2]
Refiriéndose al párrafo anterior, la doctrina de la mano del eminente jurista Dr. Leonel Fernández afirma el siguiente criterio
“La denegación de información se considera un delito sancionado con medidas de carácter penal.”[3]
También puede consistir en conductas prohibidas como obstruir e impedir.
El término obstruir significa, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “estorbar el paso” de algo, por consiguiente, cualquier acto realizado por un funcionario para poner trabas y obstáculos a la entrega de la información podría considerarse una obstrucción. Un Ejemplo, para ilustrar, sería el caso del funcionario o empleado de la administración que de manera intencional fije costos o tasas elevadísimas e irracionales a la reproducción y certificación de documentos públicos que tornen imposible que el ciudadano pueda obtener la información requerida, a pesar de que la Ley de información establece la gratuidad del acceso a la información pública.
En cuanto al verbo impedir, viene a ser sinónimo del antes aludido verbo obstruir, aunque con cierta diferencia. Su definición, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “estorbar, imposibilitar la ejecución de algo”, como vendría al caso, el ciudadano que ve frustrados sus objetivos y finalidades tras la obtención de la información a causa de la conducta marcadamente encubridora del funcionario o empleado de la administración pública. Para mayor claridad, un ejemplo demostrativa el caso de un ciudadano que solicite documentos sobre el pago de nóminas con sus soportes, y se le suministren copias de cheques sin la parte endosada. Aquí la información entregada es incompleta porque se impide que el ciudadano tome pleno conocimiento sobre aspectos esenciales y relevantes de la documentación. Otro caso de impedimento mucho más grave, en el que podría tipificarse el delito de falsedad, es el caso del funcionario o empleado público que entrega al ciudadano una información que no es veraz, como documentos maquillados o falsos para que el ciudadano no tome conocimiento del verdadero estado financiero de la institución.
La parte subjetiva del delito de obstaculización y denegación de acceso a la información pública está compuesta por dolo directo, y este a su vez, se puede definir como conocimiento y voluntad de obstaculizar, denegar o impedir de manera arbitraria el acceso a la información pública. En resumidas cuentas, conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. En el caso de la omisión, a la que hicimos referencia, podría dar lugar al conocimiento que tiene el funcionario sobre la situación típica, es decir sobre los deberes a su cargo de entregar la información en el tiempo oportuno, y de que él es garante de que esta situación se satisfaga en los términos y condiciones establecidas en la ley.
El delito de obstaculización de acceso a la información pública lesiona varios bienes jurídicos, por eso, su carácter de pluriofensivo. La lesión al derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la información y la exigencia de transparencia de la administración pública.
El sujeto activo del delito es el funcionario o empleado de la administración que niega, obstaculiza o impida el acceso a la información pública, y que a su vez, está sujeto a un deber general de entregar la información. Mientras el sujeto pasivo es el sujeto que procura la información y la colectividad.
Interesante es el caso de aquellos empleados que en el cumplimiento de su deber general de entrega, no lo hacen porque recibieron órdenes de sus superiores. En este caso, y a nuestro entender, las reglas de la autoría y la complicidad se alteran, la responsabilidad por coautoría es compartida. El dominio del hecho la tiene el funcionario que delegó en otro la no entrega arbitraria de acceso a la información pública.
La antijuridicidad como una categoría válida para todo el ordenamiento jurídico y que se define como cualquier acto que sea contrario a derecho, puede ser excluida si el funcionario actuante obró conforme a una de las restricciones del artículo 17 de la Ley 200-2004, o por una causa de deterioro de la documentación pública a causa de fuerza mayor que haga imposible la entrega de la información de carácter público. La no entrega estará sujeta a una ponderación y balance de bienes.
El derecho de acceso a la información pública debe brindar al ciudadano la capacidad de velar por el buen y correcto desenvolvimiento de la administración pública, y es la articulación de una especie de poder ciudadano para impedir las arbitrariedades muy recurrentes en la administración pública de nuestro país. Por el otro lado, los detentadores de poder deben saber cuáles son sus competencias en esta materia y de que negar por negar el acceso a la información pública constituye un delito penado por la Ley.
[1] Pierini, Alicia; Lorences, Valentín. Derecho de Acceso a la Información Pública, editorial Universidad, Buenos Aires. Pág. 159
[2]Artículo 10 de la Ley 200-2004
[3]Fernández, Leonel. El Delito de Opinión Pública, editorial Funglode, Pág. 207
